DOI: http://dx.doi.org/10.18623/rvd.v14i28.1052

PRIORIDADE LEGAL DO ABASTECIMENTO PÚBLICO E GERAÇÃO HIDRELÉTRICA

LEGAL PRIORITY OF PUBLIC WATER SUPPLY AND ELECTRICITY GENERATION 

Carlos Ari Sundfeld

Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).

Professor Titular da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (FGV Direito SP).

Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP).

E-mail: carlos@sundfeld.adv.br

RESUMO

O artigo trata da convivência entre as outorgas de direito ao uso da água para a geração de energia hidrelétrica, que envolve competências de mais de uma autoridade federal, e as outorgas posteriores para o abastecimento público, que podem envolver também competências estaduais e municipais. O tema se insere na discussão sobre qual deve ser a transição jurídica adequada em face de novas demandas regulatórias; estas geram dúvidas quanto à estabilidade ou à revogabilidade dos direitos anteriormente constituídos por atos ou contratos administrativos e quanto ao dever de indenizar os prejuízos sofridos pelos titulares dos direitos restringidos. A solução da legislação brasileira vigente foi, por um lado, garantir prioridade ao abastecimento público, e, por outro, permitir a indenização dos prejuízos do titular da outorga mais antiga. Como conclusão, o artigo cogita da conveniência de editar norma nacional que imponha o dever geral de, em face de novas demandas regulatórias, definir de modo mais específico o regime jurídico adequado para a transição.

PALAVRAS-CHAVE

Regulação. Lei Nacional de Recursos Hídricos.

ABSTRACT

The article approaches the coexistence of two types of administrative authorizations. The first one concerns the use of water for electricity generation purposes and its expedition involves multiple federal entities. The second one grants to its beneficiary the right to explore water supply services and its expedition might also involve states and counties. In the case studied, the authorization for electricity generation preceded the authorization for water supply, causing a problem of legal transition for constituted rights due to new regulatory demands. These demands raise doubts about the stability and revocability of rights previously constituted by administrative acts or contracts. Brazil´s legal order sets water supply as a priority and allows an indemnification for losses endured by the beneficiary of the older authorization. Nevertheless, the article concludes that a norm that ensures a general obligation of establishing a proper transition regime in cases of new regulatory demands would be convenient.

KEYWORDS

Regulation. Hydric Resources National Statute.

INTRODUÇÃO

Um dos mais complexos desafios jurídicos derivados da regulação é o de, após a constituição de situações jurídicas ativas por atos ou contratos administrativos (concessões, autorizações e licenças, por exemplo), compatibilizá-los com outras regulações setoriais incidentes sobre a mesma atividade ou com programas decorrentes de normas ou atos posteriores. Como fazer os direitos já constituídos conviverem com as constantes demandas regulatórias?

Dada a variedade das soluções jurídicas construídas pelo Direito para viabilizar a regulação, não existe, obviamente, resposta geral ou principiológica para essa pergunta. Normas constitucionais e legais específicas, de resto em constante construção e mutação, é que procuram compor as situações por meio de arranjos que nem sempre são completos ou claros.

A desapropriação, com indenização prévia, justa e em dinheiro, e com o devido processo legal, prevista na Constituição da República Federativa o Brasil de 1988/CR/88 (art. 5º, XXIV), é um desses arranjos, cuja aplicabilidade está consolidada em relação a direitos imobiliários. A encampação das concessões de serviço público, também com indenização prévia (Lei Federal n. 8.987, de 1995, art. 37), é outro arranjo conhecido. Um arranjo mais específico é o decaimento das autorizações de telecomunicações, com o direito do autorizado de manter suas atividades por mais cinco anos (Lei Federal n. 9.472, de 1997, art. 141).

Esses são exemplos de arranjos explícitos e relativamente bem delineados. Mas é comum que a legislação seja mais fluida quanto à incidência de novas demandas regulatórias sobre situações jurídicas ativas já constituídas, gerando discussões sobre a estabilidade ou não dessas situações, sobre a revogabilidade dos atos administrativos que as constituíram, sobre os limites da incidência de novas demandas regulatórias e sobre a indenizabilidade dos prejuízos.^[1]

Um dos campos de disciplina legal pouco densa é o das outorgas de direito ao uso da água, tema de crescente importância e em relação ao qual os conflitos tendem a se tornar mais e mais frequentes. O presente estudo, situado nesse campo, debruça-se sobre problema especialmente desafiador: o do regime de uso da água para geração de energia, que suscita competências das autoridades federais setoriais, e seu eventual conflito com o regime de uso da água para o abastecimento público, que pode envolver competências estaduais e mesmo municipais.

Para tratar do assunto, o estudo discute, no item 2, a configuração jurídica do serviço de geração de energia hidrelétrica, especialmente quanto aos bens e direitos a ele vinculados, como o reservatório e o direito de uso da água correspondente. No item 3, expõe o regime geral de uso das águas e o regime da captação para o abastecimento público.

Nos itens 4 e 5, o debate é sobre o modo de o uso múltiplo da água ser compatibilizado com os direitos de uso anteriores e sobre quais são, em relação ao serviço público federal de geração de energia, os efeitos da autorização posterior de uso de água expedida por autoridade estadual. A dúvida relevante é se, ao dar ao serviço de abastecimento a prioridade quanto ao uso da água, a legislação também lhe teria assegurado a gratuidade desse uso.

Na conclusão, o estudo defende a necessidade de o Direito brasileiro enfrentar, de modo abrangente, questões como a que é analisada, por meio da afirmação de um direito geral à transição adequada em face de novas demandas regulatórias.

1. O SERVIÇO DE GERAÇÃO DE ENERGIA, SUAS INSTALAÇÕES E DIREITOS ASSOCIADOS: CONFIGURAÇÃO HISTÓRICA

No início do século XX, o serviço de geração de energia hidrelétrica era juridicamente entendido, no Brasil, como atividade privada desenvolvida a partir de bem público.

Isso foi comum na experiência internacional do período: o início da produção de energia como atividade privada, por vezes vinculada à outorga de direito de uso sobre bens públicos (como no caso da energia hidrelétrica), à qual se seguiu uma intervenção pública crescente, por formas variadas (GARCÍA; MARTÍNEZ, 1997, p. 17 e ss). Em alguns casos, essa intervenção significaria a criação apenas de regulação administrativa intensa, por meio de autoridades autônomas (nos Estados Unidos da América, por exemplo). Em outros, levaria à submissão do setor à titularidade pública e à atuação privada por meio de contratos de concessão de serviço público (caso do Brasil, a partir de 1934). Chegou-se, inclusive, em muitos países, à ampla estatização da própria exploração, pela atuação de empresas estatais; no Brasil, essa estatização se iniciará no final da década de 1940, terá seu marco com a criação da grande empresa estatal federal Eletrobrás, em 1962, e sofrerá recuo parcial com as privatizações a partir da metade da década de 1990.

Os serviços elétricos que, no início, eram privados e podiam envolver bens e competências dos vários entes da Federação, vieram a ser publicizados no Brasil pela Constituição Federal de 1934, que também iniciou o processo de federalização ao atribuir à União competência tanto para legislar sobre “águas e energia hidrelétrica” como para autorizar ou conceder “o aproveitamento industrial [...] das águas e da energia elétrica” (art. 5º, XIX, “j”, e arts. 119 e 137). O processo de federalização do setor viria a ser concluído com a Constituição de 1967, cujo art. 8º, XV, conferiria à União a titularidade da exploração dos “serviços e instalações de energia elétrica de qualquer origem ou natureza”.^[2]

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, além de manter a titularidade federal sobre “os serviços e instalações de energia elétrica” (art. 21, XII, “b”), e dar status constitucional expresso à previsão de que “potenciais de energia hidráulica” são bens da União (art. 20, VIII), incluiu entre os bens federais também “as águas em depósito”, quando “decorrentes de obras da União” (art. 26, I).

Com isso, está hoje estabelecido na própria CR/88 que não só os potenciais hidrelétricos são bens públicos, mas também o são os reservatórios para depósito de água que tenham sido construídos, diretamente ou por concessionárias, para as atividades hoje classificadas como serviços públicos da União (como os serviços de geração hidrelétrica), visto que são instalações funcionalmente vinculadas a eles^[3]. São bens federais, portanto.^[4] De outro lado, a própria água existente nesses depósitos também é de titularidade da União.^[5] A justificativa desse regime é garantir ao serviço público federal os meios indispensáveis para seu funcionamento permanente.

Já nos primórdios, o poder público transferia à empresa privada, por meio de concessão de exploração de potencial hidráulico, três categorias básicas de direitos: o direito de fazer uso do bem público, o potencial de energia hidrelétrica, isto é, de certo volume de água geograficamente localizado, em quantidade suficiente para gerar a energia cuja produção era admitida; o direito de fazer uso, para sua atividade, de todas as instalações obtidas por seus próprios investimentos e obras, em que se incluem não só as instalações industriais (turbinas e prédios em que são instaladas), mas também os reservatórios construídos para o depósito da água que faz girarem as turbinas; e, ainda, o direito de comercializar a energia produzida, segundo as regras do setor. ^[6]

Por natureza, toda concessão de geração hidrelétrica é uma outorga de direitos sobre a água. Não existe a primeira sem a segunda: potenciais de energia hidráulica não podem ser dissociados do uso da água. A água é da essência da concessão de geração hidrelétrica, cujo objetivo nada mais é do que transformar a energia das águas em energia elétrica (LIMA, 2015, p.145).

O serviço público de geração tem vinculado a si o direito de uso dos recursos hídricos necessários, em função dos quais o empreendimento foi implantado.^[7] Esse direito é constituído “automaticamente” em favor da “instituição ou empresa que receber a concessão ou autorização de uso de potencial de energia hidráulica” (Lei Nacional de Recursos Hídricos, n. 9.433, de 1997, art. 7º, § 3º).^[8]

Em face desse regime jurídico, os reservatórios construídos e mantidos para viabilizar o que, atualmente, é o serviço público federal de geração de energia elétrica - e a água a ele associada, da qual a geração hidrelétrica não pode prescindir - integram o conjunto de bens e de direitos da União correspondentes a esse serviço e, nessa condição, seu uso e sua exploração estão delegados às concessionárias (empresas do setor privado ou empresas estatais, conforme o caso).

2. O USO MÚLTIPLO DAS ÁGUAS E O RESPEITO, PELAS AUTORIZAÇÕES DE DERIVAÇÃO POSTERIORES, DOS DIREITOS CONSTITUÍDOS ANTERIORMENTE

Todavia, a titularidade federal ou estadual desses bens e serviços não é o mais importante. É que a titularidade, seja de que ente público for, não exclui - e jamais excluiu - a articulação e convivência, quanto à água, entre usos e serviços diversos e entre as competências dos vários entes. Em outros termos, embora as águas que, no regime atual, são sempre públicas, possam ser de titularidade ora federal, ora estadual, isso não significa que o uso correspondente seja exclusivo de seu titular.

Os direitos de uso desses bens públicos podem ser outorgados a terceiros, para fins privados ou públicos, lucrativos ou não. E é natural que o sejam. Isso, aliás, é reconhecido pela própria CR/88, que, após atribuir à União a competência legislativa para “instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos”, incluiu em seu escopo a definição de “critérios de outorga de direitos de seu uso” (art. 21, XIX).

A água do reservatório vinculado a um serviço público federal de geração - e a cujo uso o prestador tem direitos constituídos em virtude da implantação do empreendimento - pode ser objeto de outros usos. Esse regime decorre de normas mais gerais. A CR/88, por exemplo, prevê que a União fará sua exploração “em articulação com os Estados onde se situam os potenciais energéticos” (art. 21, XII, “b”, in fine).^[9] A vigente Lei Nacional de Recursos Hídricos assegura o “uso múltiplo das águas” (art. 1º, IV), e a “utilização racional e integrada dos recursos hídricos” (art. 2º, II).

Já no velho Código de Águas (Decreto Federal n. 24.643, editado com força de lei), que, em 1934, organizou o regime das águas e da energia hidráulica no Brasil, dizia-se ser “permitido a todos usar de quaisquer águas públicas”, mas isso, por óbvio, observando-se “os regulamentos administrativos” (art. 36, caput). O próprio Código de Águas previu a possibilidade de fazer o aproveitamento das águas públicas para serviços públicos (arts. 43 e 44), assegurando-se, inclusive, a preferência para o serviço de abastecimento das populações (art. 36, § 1º).

Em qualquer caso, seria necessário ato administrativo autorizando a derivação (o nome da época, no caso de serviço de utilidade pública, era “concessão de derivação” - art. 43, caput), com essa importante condição de ordem pública: “Art. 45 - Em toda a concessão [de derivação de águas] se estipulará, sempre, a cláusula de ressalva dos direitos de terceiros”.^[10]

Logo, embora seja possível que a água do reservatório que integra o serviço de geração seja utilizada também para outros fins - em concorrência, portanto, com a usina -, os direitos econômicos anteriores do serviço de geração têm de ser respeitados pelos sujeitos que receberem outorgas posteriores.

Essa norma nacional, existente desde 1934, não foi revogada ou superada. Ao contrário, veio a ser reforçada pela vigente Lei Nacional de Recursos Hídricos. Esta manteve a exigência de outorga pública para a derivação de água, por ato de autorização, inclusive quando feita para serviços de abastecimento (art. 12, I), condicionando-a ao seguinte: “A outorga de uso dos recursos hídricos deverá preservar o uso múltiplo destes” (art. 13, parágrafo único).

O regime jurídico é claro. A outorga a terceiros de direito ao uso de água de reservatório do serviço público de geração instalado e em funcionamento, conquanto possa ser feita, não poderá prejudicar o uso múltiplo dessas águas. Tampouco poderá prejudicar ou expropriar de modo automático os direitos já constituídos em favor do serviço mais antigo, os quais também não são revogáveis discricionariamente.^[11]

Isso condiciona também o uso da água desse reservatório para o abastecimento público. É certo que, em “situações de escassez”, esse uso, por atender ao “consumo humano”, tem prioridade legal sobre outros usos da água, inclusive sobre a geração de energia (Lei Nacional de Recursos Hídricos, art. 1º, III, em disposição semelhante à que já constava no Código de Águas).

Só que a lei apenas garantiu prioridade no uso, sem impor a extinção das anteriores autorizações de uso. Essas se manterão vigentes, salvo quando - e se - vierem a ser formalmente extintas por ato motivado da autoridade competente, em processo adequado e com as indenizações devidas.^[12]

A outorga posterior da mesma água para o abastecimento não extingue o direito de uso anterior da geração de energia, se a própria concessão desse serviço ainda está vigente. Para que o direito de uso da água vinculado à usina desaparecesse, ou tivesse sua extensão diminuída, a própria concessão de serviço teria de ser previamente encampada pela União, com indenização também prévia (Lei Nacional de Concessão, n. 8.987, de 1995, art. 37).

Assim, a autorização de derivação que, posteriormente à implantação da geração de energia hidrelétrica, seja outorgada a empresa de abastecimento público de água, deve, necessariamente, respeitar o direito de uso da disponibilidade hídrica associada ao serviço federal de geração, do qual decorre, no mínimo, o dever de indenizar.^[13] Os direitos mais recentes do abastecimento (direitos in natura à prioridade na derivação da água) não excluem os direitos econômicos mais antigos do serviço elétrico.

Incide no caso, por força da legislação, em favor do serviço público mais antigo, um princípio da proteção da anterioridade no uso das águas, o qual, em face da superveniência de direito de uso conflitante, preserva ao menos os efeitos econômicos dos direitos constituídos por outorga administrativa precedente e ainda em vigor.^[14] Essa proteção se traduz, no limite, no direito de o outorgado inicial exigir do outorgado mais recente a indenização dos prejuízos que sofrer.

3. O DIREITO AO USO ECONÔMICO DA ÁGUA JÁ INTEGRADO AO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL NÃO PODE SER DESAPROPRIADO POR ATO ESTADUAL POSTERIOR

Como foi demonstrado, é possível que uma outorga administrativa expedida em favor de prestadora do serviço de abastecimento público autorize a derivação de água de reservatório anteriormente construído para a geração de energia. Mas em qualquer caso, estarão ressalvados os direitos anteriores de terceiros e, muito especialmente, os direitos da União - titular das instalações e dos serviços elétricos que viabilizaram a disponibilidade da água a derivar - e de suas concessionárias de serviço público.

Em virtude do regime expresso nas normas aplicáveis, a obtenção, pela prestadora do serviço de abastecimento, de autorização para a derivação de água de reservatório de geração de energia, não tem juridicamente como imunizá-la contra o respeito aos direitos econômicos anteriores da concessionária do serviço federal de geração de energia.^[15]

Para licitamente retirar água do reservatório, é preciso que a prestadora, além de deter autorização administrativa de derivação, respeite os direitos econômicos associados às instalações e ao serviço público federal de geração, que são anteriores e seguem existindo.

Esses direitos da geração, especialmente quando a nova autorização vem de órgão estadual de regulação hídrica, como é mais comum, não são desapropriados pelo ato desse órgão. É que os Estados não desapropriam bens e direitos dos serviços federais, embora o contrário seja possível (art. 2º, § 2º, da Lei de Desapropriação, o Decreto-Lei n. 3.365, de 1941).

Jamais seria um órgão estadual o competente para, unilateralmente, impor a extinção da outorga de direito de uso para geração de energia, uma outorga oriunda da União, por estar vinculada a serviço público federal, que usa bem federal; a vontade do Estado não pode prevalecer sobre a da União, ao menos nesse caso.^[16] Ademais, em termos mais gerais, é às autoridades nacionais que cabe, em articulação com os Estados, e não às autoridades estaduais isoladamente criar a Política Nacional de Recursos Hídricos, que compatibilizará as outorgas de uso da água (arts. 4º e 7º, VIII) e será observada quando das outorgas estaduais (art. 30, I).

Se assim é, como dar eficácia, nesses casos de outorga anterior em favor da geração hidrelétrica, à competência pública para autorizar o uso da água para o abastecimento?

4. A COMPENSAÇÃO ECONÔMICA PELA REGULAÇÃO EXPROPRIATÓRIA COMO MODO DE RESPEITAR OS DIREITOS DE ANTERIORIDADE DO SERVIÇO FEDERAL DE GERAÇÃO DE ENERGIA

Não se porá um problema de incompatibilidade prática entre as outorgas de uso se a concessionária federal não se opuser à captação em si da água para o abastecimento. Mas um conflito ocorrerá se houver a recusa da empresa de abastecimento em compensar a empresa de geração pela perda financeira causada.

Será que a prioridade legal do abastecimento na captação da água inclui o direito à gratuidade?

Em termos lógicos, o pagamento de compensações financeiras é compatível com o exercício, pela empresa de abastecimento de água, do direito in natura de derivar água, oriundo da autorização, donde não haver sentido em supor que o surgimento dessa autorização excluiria todos os direitos da empresa de energia - e, muito especialmente, que impediria ou dispensaria o pagamento pelos prejuízos sofridos por essa empresa. O desembolso de dinheiro não obsta nem obstrui o uso prioritário da água; apenas o condiciona financeiramente.

Além disso, o serviço de abastecimento de água à população não é gratuito. A prestadora recebe tarifas de seus usuários para cobrir todos os seus custos. Em geral, trata-se de empresa, que distribui lucros a seus acionistas, de modo que a água que deriva do reservatório de energia será utilizada para uma exploração econômica lucrativa.

A concessionária do serviço público federal de geração de energia elétrica tem direito ao uso da água do reservatório correspondente, cuja fruição econômica é indispensável à viabilidade da prestação do serviço concedido e é outorgada pela concessão.

O modo correto de compatibilizar os direitos concorrentes sobre a água do mesmo reservatório é: por um lado, assegurar-se, quanto à captação em si, da prioridade ao serviço de abastecimento; e, quanto à questão econômica, fazer-se a compensação, pelo serviço beneficiado (o de abastecimento), das perdas financeiras que tal captação cause ao serviço mais antigo e onerado (o de geração de energia, que titulariza e mantém as instalações, tendo arcado e ainda arcando com os respectivos investimentos e despesas de custeio).

Pode-se cogitar aqui da aplicação da ideia de regulação com efeitos expropriatórios ope legis. É a própria lei nacional a responsável por impor a prioridade do abastecimento sobre outros usos da água, o que inclui a hipótese de, sendo os recursos insuficientes para a captação concomitante, o titular de direitos anteriores ver-se impedido ou limitado no seu exercício in natura. Portanto, resulta da lei uma regulação potencialmente expropriatória. Mas expropriações não se confundem com confisco, tampouco com revogações administrativas por conveniência e oportunidade. Em suma: regulações expropriatórias dão direito a indenização, em forma adequada.^[17]

No caso, tendo sido a lei específica silente a respeito do dever de compensar, seu fundamento jurídico pode ser buscado em normas mais gerais de Direito. Em primeiro lugar, a norma que impede o enriquecimento sem justa causa, às custas de outrem (Código Civil, art. 884). E esse enriquecimento ocorreria se, para explorar os serviços econômicos pelos quais é remunerada mediante tarifa, a empresa de abastecimento pudesse usar, sem quaisquer custos, o patrimônio federal, concedido ou não. De outro lado, na norma que impõe a quem, por ação voluntária, causar dano a outrem, o dever de indenizar (Código Civil, art. 186). A retirada de água pela empresa de abastecimento priva a empresa de energia de insumo indispensável à geração, afetando sua capacidade de prestar o serviço público concedido e de auferir a receita a ele vinculada, que são direitos constituídos em seu favor, causando-lhe o prejuízo correspondente.

A pergunta remanescente é: tem importância jurídica a hipótese de o ato de outorga do direito ao uso da água não dizer expressamente que a empresa de abastecimento deve fazer pagamento de compensação a terceiros? Isso dá direito à captação gratuita?

A resposta é negativa. A autorização administrativa para o abastecimento não tem efeitos paralisantes de competências e direitos titularizados por terceiros, e muito especialmente pela União e por suas concessionárias, em relação ao reservatório de geração e à água nele depositada. Não existe previsão expressa em norma constitucional, legal ou regulamentar de qualquer espécie de que as autorizações expedidas pelos órgãos estaduais, para a derivação de água de reservatório anteriormente construído para o serviço federal de geração de energia elétrica dariam às autorizadas o direito de fazê-lo sem qualquer outra exigência ou condição.

Se não há norma expressa nesse sentido, seria a imunidade uma consequência jurídica necessária da autorização de derivação?

Autorização administrativa de espécie alguma tem tais efeitos imunizantes. A licença municipal ao particular para erigir construção sobre terreno da Marinha ou para nele manter estabelecimento comercial não o dispensa de observar as condições impostas pela União para uso privado do imóvel cuja titularidade pertence a ela; tampouco o dispensa do pagamento do foro anual. As licenças municipais são condições necessárias da licitude da edificação e do uso comercial do imóvel, mas estão longe de ser condições suficientes.

Em outro exemplo, nem o licenciamento anual dos veículos nem a licença para conduzi-los, expedidos pela autoridade estadual de trânsito, desobrigam os motoristas de pagar pedágio quando transitarem por uma rodovia federal concedida. Tais licenciamentos são condições necessárias - mas não suficientes - para o trânsito lícito pela rodovia.

Portanto, a concessionária de energia tem direito à compensação econômica. Resta, então, saber se a indenização dos prejuízos poderia ser transferida compulsoriamente à União, concedente do serviço, sob o argumento de que sua concessionária de energia estaria sofrendo um desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato de concessão.

Não é o caso, pois não se trata propriamente de reequilíbrio da concessão de energia elétrica, mas de compensação, pelo serviço mais novo (o de abastecimento de água), das perdas do mais antigo. Das normas sobre a harmonização dos usos de recursos hídricos, vistas anteriormente, resulta o dever de a autorizada posterior respeitar os direitos da anterior. Por isso, não há como, em princípio, impor à União, titular do serviço precedente, o ônus de, mediante o reequilíbrio da concessão, suportar perdas causadas pelo serviço de abastecimento de água, autorizado posteriormente.^[18]

CONCLUSÃO

A segurança jurídica é valor fundamental na vida econômica, de modo que a implantação de novos programas, por mais relevantes, urgentes ou prioritários que sejam, não pode dispensar a adequada composição entre situações constituídas no passado e novas demandas regulatórias.

O exemplo apresentado neste estudo é de conflito que, não podendo ser resolvido pela simples eliminação dos direitos já constituídos (direitos ao uso do reservatório e da água pelo serviço de geração de energia, responsável pelos investimentos correspondentes), foi composto de modo apenas indireto pelas normas setoriais sobre água (as quais, ao mesmo tempo, dão prioridade ao abastecimento público na captação e impõem o respeito aos direitos anteriores), de modo que sua solução completa deve basear-se em normas mais gerais sobre o dever de indenizar para evitar o enriquecimento ilícito e compensar os prejuízos econômicos causados.

Conquanto o dever de indenizar seja solução juridicamente correta para o caso, sua afirmação - o que este estudo procurou fazer e fundamentar - está longe de ser suficiente para a necessária segurança jurídica. Há um claro déficit de procedimento nas normas setoriais envolvidas, as quais permitem o surgimento de novas outorgas, com impactos sobre direitos anteriores, sem que a questão vital da transição seja analisada no momento certo e de modo completo.

Como se pode evoluir juridicamente quanto a isso?

Uma alternativa seria a complementação das normas legais setoriais para impor procedimentos capazes de equacionar adequadamente a transição, para casos como o tratado neste estudo. Alternativa mais abrangente - pois valeria para qualquer setor e para todas as esferas da Federação - seria a inclusão, no Direito brasileiro, de norma geral que determine que toda decisão administrativa que impuser dever ou condicionamento novo de direito deverá prever um regime de transição; e, caso a decisão não o preveja, que seja garantida ao sujeito obrigado a possibilidade de negociar tal regime com a autoridade, como condição de eficácia do novo dever ou condicionamento.

Proposta nesse último sentido está sendo examinada no Congresso Nacional, no Projeto de Lei do Senado n. 349, de 2015, apresentado pelo Senador Antônio Anastasia, com o objetivo de incluir, na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - o Decreto-Lei n. 4.657, de 1942, antiga Lei de Introdução ao Código Civil -, diversas disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do direito público.^[19]

O argumento final deste artigo é que o direito geral à transição adequada deve ser afirmado na regulação administrativa brasileira, sendo perigoso que novas demandas regulatórias sejam criadas sem que, no momento oportuno, se considerem e se conciliem seus efeitos sobre as situações já constituídas.

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Artigo recebido em: 18/04/2017.

Artigo aceito em: 03/05/2017.

Como citar este artigo (ABNT):

SUNDFELD, Carlos Ari. Prioridade Legal do Abastecimento Público e Geração Hidrelétrica. Revista Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 14, n. 28, p. , jan./abr. 2017. Disponível em: <http://www.domhelder.edu.br/revista/index.php/veredas/article/view/1052>. Acesso em: dia mês. ano.

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^[1] Sobre esse debate, no Direito brasileiro, v. SUNDFELD, 1993, p. 38-52 e p. 86-118, especialmente os capítulos IV - Constituição de direitos privados por ato administrativo e VII - Sacrifícios de Direitos. Para o debate europeu, v. ENTERRÍA e FERNÁNDEZ, 2015, p. 129-186, especialmente o Capítulo XVII - A Incidência da Ação Administrativa nas Situações Jurídicas do Administrado.

^[2] Para compreender a sucessão de normas constitucionais e legais, v. OLIVEIRA, 1973, p. 40-60.

^[3] Sobre o conceito de “instalações”, constante do art. 21, XII, “b” da CR/88, explica LOUREIRO, 2009, p. 98: “conjunto de bens corpóreos que adquire individualidade em razão de sua aptidão para a realização de um certo propósito. Os bens que compõem uma instalação são funcionalmente ordenados”. Quanto à inclusão dos reservatórios entre as instalações do serviço de geração, vale a observação de ÁLVARES, 1978, p. 172: os “reservatórios [...] se acham afetados de serviço público”, e “as águas do reservatório [têm] o caráter de águas públicas”.

^[4] No caso de outorgas anteriores ao Código de Águas e à Constituição de 1934, época em que os serviços não eram públicos, os bens adquiridos pelas concessionárias seriam privados. Mas, com a publicização, operada nesse ano, tais bens passaram a ficar sujeitos à reversão ao patrimônio público federal, ao final da concessão, com a indenização dos investimentos não amortizados (a respeito, por exemplo, TRF 1ª. Ac. 010455176, em CAMPOS, 2001, p. 560-2).

No caso dos empreendimentos surgidos antes do Código de Águas (como a famosa usina de Henry Borden, em Cubatão (SP), à qual se vinculam as represas de Guarapiranga e Billings, usina cuja origem remonta a uma concessão federal de exploração do potencial hidráulico feita em favor da empresa Light nos primeiros anos do século XX), a incorporação formal ao patrimônio da pessoa jurídica União não ocorreu até hoje, porque a relação de concessão nunca se extinguiu, estando em vigor continuamente. Essa continuidade tem a ver, de um lado, com as ampliações dos empreendimentos, que frequentemente ocorreram, sobretudo nas primeiras décadas, aumentando os investimentos.

De outro lado, tem a ver com a própria história regulatória do setor elétrico, que envolveu diversas transições de modelo econômico, algumas bastante longas e radicais, que foram se processando ao mesmo tempo em que o sistema como um todo se expandia extraordinariamente e se integrava em âmbito nacional (para o período até 1983, consultar TÁCITO, 1984, p. 40-50; para o posterior, WALTENBERG, 2000, p. 352-377.

Assim, por conta dos desequilíbrios causados pelas transições regulatórias, como regra geral não se conseguiu aplicar a cada concessão elétrica o mecanismo da extinção natural, ao fim do prazo de vigência inicialmente estipulado, e as concessões tiveram de se prorrogadas e renovadas em sequência.

Portanto, quando se diz que os reservatórios, como instalações do serviço elétrico, são bens federais, essa afirmação não pretende entrar no mérito sobre a ocorrência ou não da amortização dos investimentos, mas apenas destacar que os citados bens são bens do serviço público federal e a ele se vinculam, condição em que gozam do regime jurídico dos bens públicos, acompanhando o serviço em mãos de quem ele estiver.

^[5] Há autores que, contestando a opção terminológica da própria Constituição, advogam que a água não constituiria “bem público”, mas sim “bem social” (AYALA, 2007, p. 291) ou “bem ambiental” (FIORILLO; FERREIRA, 2009, p. 64).

Mas esse debate não tem impacto direto neste estudo, pois o objetivo das propostas dos autores não é contestar a competência, da entidade pública definida como titular da água, para fazer as outorgas do direito de uso, mas justamente o contrário: defender uma “gestão pública sobre as águas”, de caráter fiduciário, o que é correto (AYALA, 2007, p. 295).

De qualquer modo, têm sim importância as normas sobre a titularidade pública da água (titularidade essa que pode ser federal ou estadual, conforme o caso), pois é dessas normas que se extrai o critério para identificar a autoridade, se federal ou estadual, competente para a dita gestão pública da água, aí incluída a outorga de direitos de uso.

^[6] Um exemplo. O decreto do Presidente da República n. 16.844, de 27 de março de 1925, aprovou a execução do plano de obras da Light para os municípios de Salesópolis, Santos, Mogi das Cruzes, São Bernardo, Santo Amaro e Itapecerica, no Estado de São Paulo, para “aproveitamento da força hidráulica do rio Tietê e de alguns dos seus afluentes”, de que já era “concessionária, nos termos do Decreto n. 6.192, de 23 de outubro de 1906, dos favores constantes do Decreto n. 5.646, de 22 de agosto de 1905, para o aproveitamento de força hidráulica”.

Da conjugação desses decretos federais, veio a forma definitiva da outorga federal em favor da Light do potencial hidrelétrico de que resultou a construção dos reservatórios de Guarapiranga e Billings e da usina Henry Borden. Para a execução do projeto, outras aprovações foram depois necessárias, como a da Lei do Estado de São Paulo n. 2.249, de 27 de novembro de 1927, que autorizou a empresa a canalizar, alargar, retificar e aprofundar o leito do rio Pinheiros e de alguns de seus afluentes. Sobre a história da empresa no período e suas outorgas, v. SANCHES, 2011, p. 88-107.

^[7] Nos anos iniciais, em que a geração hidrelétrica era atividade privada, a concessão pública tinha o caráter de concessão dominial, de uso de bem público (a água e seu potencial energético) para atividade industrial. Quando a geração se tornou serviço público, a concessão passou a ser mais ampla, incluindo o direito e o dever de prestar o próprio serviço, sob regulação do concedente, e o natural direito de usar o indispensável bem público. A respeito: MACHADO, 1998, p. 15 e ss.

Na geração de energia hidrelétrica por concessão de serviço, “naturalmente [...] a utilização desses bens públicos constitui, para a concessionária, um direito de que o contrato de concessão regula a fruição” (AUBY; BOM; AUBY; e TERNEYRE, 2016, p. 115).

POMPEU, 1972, p. 172-173, analisando a situação de outorga do uso da água, um bem público, para a concessão de serviço público, explica: “o uso do bem público estaria incluído no objeto da concessão de serviço, por ser a sua própria essência.”. Ao ver do autor, seria inexato falar, no caso, de uma concessão de uso da água, pois esta não teria qualquer autonomia, não tendo como ser separada da própria concessão de serviço.

^[8] MACHADO, 2013, p. 531, falando em “consequência automática”, explica: “quem receber a concessão ou a autorização de uso de potencial de energia hidráulica receberá a outorga de direito de uso de recursos hídricos".

Hoje em dia, essa operação envolve a atuação, no âmbito federal, de duas autoridades distintas: a ANA - Agência Nacional de Águas, que fará a reserva prévia da disponibilidade hídrica, e a ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica, que fará a licitação e a outorga do potencial hidrelétrico e do serviço público de geração, nas quais estará automaticamente embutido o direito de uso do recurso hídrico reservado para esse fim.

No passado, até 1997, não havia essa dissociação de competências, que estavam concentradas na mesma autoridade. No âmbito federal, por exemplo, em 1939, para dar execução ao Código de Águas, foi criado o CNAEE - Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica, que seria extinto em 1969 e teria suas competências repassadas para o Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica - DNAEE, que seria extinto quando da criação da ANEEL, em 1996, e do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, em 1997, e da ANA, em 2000.

Aliás, o art. 17 do projeto da Lei Nacional de Recursos Hídricos, aprovado pelo Congresso Nacional, procurava deixar clara a aludida separação de competências. Mas acabou vetado quando da edição da lei, em 1997, porque tinha redação confusa, gerando insegurança, como explica GRANZIERA, 2001, p. 191. O silêncio legal veio a ser resolvido com o art. 7º da Lei de Criação da ANA, n. 9.984, de 2000, que regulou a articulação das competências das diferentes agências (esse artigo teria nova redação com a Lei n. 3.081, de 2015).

^[9] Até que a Constituição de 1988 atribuísse apenas à União a titularidade dos potenciais de energia hidrelétrica, os Estados também tinham essa titularidade, em certos casos. A norma da parte final do art. 21, XII, “b”, foi, portanto, uma solução de compromisso, procurando manter para os Estados algum espaço de influência no exercício das competências federais decorrentes dessa titularidade. V. LOUREIRO, 2009, p. 160, nota 265.

^[10] Comentando o dispositivo, NUNES, 1980, p. 167, esclarece tratar-se dos “direitos de terceiros resultantes de concessão anterior”.

^[11] Embora, em algumas leis de direito administrativo, o termo “autorização” seja usado para imprimir um regime de relativa precariedade para as outorgas, no sentido de revogabilidade discricionária, este não é o caso da Lei Nacional de Recursos Hídricos, cujo regime é diverso, dada a constituição de direitos subjetivos, razão inclusive da inconveniência da opção terminológica, como observa GRANZIERA, 2009, p. 203.

Quanto à impossibilidade de revogação puramente discricionária da autorização de derivação de água, vale a lição precisa de TÁCITO, 1997, p. 737-8, formulada em caráter geral:

“O efeito constitutivo da autorização se configura tanto na explicitação dos poderes virtuais do direito individual, como ainda na imposição de deveres e obrigações a terceiros e à própria administração.

“Resulta, dessa circunstância, um limite à revogabilidade das autorizações, que não se podem desfazer, discricionariamente, uma vez consolidado o direito individual. [...]

“Não é outra a tradição de nosso direito administrativo. Os atos discricionários são, em princípio, livremente revogáveis, mediante nova apreciação do mérito. A regra cede, no entanto, diante dos efeitos consumados que importam a criação de direitos subjetivos, protegidos pelo princípio geral de legalidade.”

^[12] Lei Nacional de Recursos Hídricos, art. 15, V: “a outorga de direito de uso de recursos hídricos poderá ser suspensa parcial ou totalmente, em definitivo ou por prazo determinado”, se houver “necessidade de se atender a usos prioritários, de interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes alternativas”. O dispositivo é claro e afasta qualquer ideia de extinção automática.

^[13] Esse preceito, relativo à proteção de um serviço público (o de energia), ainda mais se fortalece diante da constatação de que uma jurisprudência consistente vem reconhecendo direito de indenização, por empresa estatal a exploradores de atividades puramente privadas, como a irrigação, mesmo quando preteridas em favor do consumo humano. A respeito, TRF-5, Apelação/Reexame Necessário nºs 14.560, 14.567 e 14.865.

^[14] Não se trata de peculiaridade do Direito brasileiro. Na experiência norte-americana, por exemplo, conquanto haja grande diversidade entre os direitos de águas dos vários Estados, a regra predominante é também a da proteção da anterioridade, com suas consequências econômicas. A respeito, v. LAITOS; TOMAIN, 1992, p. 363 e ss..

^[15] Falando do “uso do potencial de energia elétrica”, MARQUES, 2010, p. 475, destaca corretamente a presença e proteção “do interesse econômico do empreendedor”, o qual “é acompanhado do interesse coletivo de geração de energia elétrica”.

^[16] É a ponderação de MACEDO, 2010: “para efeito de aproveitamento energético deverá predominar a vontade nacional sempre que confrontada com o princípio da autonomia dos Estados, isto porque se está diante de uma situação regional cujo deslinde entende com a questão da estratégia e da segurança nacional”.

^[17] Sobre regulações expropriatórias na experiência norte-americana, v. MERCURO, 1992; e FISCHEL, 1995. No Brasil, v. BINENBOJM, 2010; CYRINO, 2014, p. 199-235; e KALAOUN, 2016.

^[18] Mas o dever de a empresa de abastecimento indenizar não existirá se, por deliberação autônoma da própria União, titular do serviço, o sistema elétrico tiver mecanismos para compensar automática, imediata e integralmente a empresa de energia pelas perdas decorrentes da impossibilidade de gerar. Isso porque, na hipótese, não haverá mais prejuízo a ser compensado: para fins financeiros, o sistema elétrico procederá perante sua concessionária como se ela de fato houvesse gerado energia.

Se não houver isso, a empresa de abastecimento estará obrigada a compensar os prejuízos que estiver causando ao gerador. E essa obrigação persistirá enquanto existir o empreendimento público elétrico, em mãos diretamente da União ou de qualquer empresa a quem ela transferir esse direito.

^[19] A ideia tem origem acadêmica, como destacado pelo Senador na justificativa de seu projeto, que acolheu o texto proposto por SUNDFELD e MARQUES NETO, 2013, p. 277-285.

Na versão aprovada pelo Senador Federal em 29 de março de 2017, o tema específico foi tratado no seguinte dispositivo:

“Art. 23 - A decisão administrativa, controladora ou judicial que, com base em norma indeterminada, impuser direito ou condicionamento novo de direito, ou fixar orientação ou interpretação nova, deverá prever um regime de transição, quando indispensável para que a submissão às exigências se opere de modo proporcional, equânime e eficiente, e sem prejuízo aos interesses gerais.

Parágrafo único - Se o regime de transição não estiver previamente estabelecido, o sujeito obrigado terá direito a negociá-lo com a autoridade, segundo as peculiaridades de seu caso e observadas as limitações legais, celebrando-se compromisso para o ajustamento, na esfera administrativa, controladora ou judicial, conforme o caso”.